W polskim systemie prawa nie istnieje regulacja wprost odwzorowująca rzymską paremię volenti non fit iniuria, mimo to w nauce prawa rozważa się dopuszczenie uchylenia bezprawności ingerencji w dobro osobiste na podstawie przestanki udzielenia zgody przez uprawnionego. Zwolennicy tezy, że dopuszczalne jest wyłączenie bezprawności na podstawie skutecznie wyrażonej zgody, wskazują liczne argumenty przeciw tezie konkurencyjnego zapatrywania, którego przedstawiciele wyrażają dezaprobatę dla kontratypu zgody’7. Przedstawiciele nauki prawa, którzy odrzucają zgodę uprawnionego jako okoliczność uchylającą bezprawność, wskazują, że akceptacja kontratypu zgody pozbawiałaby ochronę dóbr osobistych praktycznego znaczenia, a nawet mogłaby oznaczać uznanie przenoszalności dobra osobistego. Zdaniem zwolenników tej teorii wyrażenie zgody przez uprawnionego na ingerencję w jego dobra osobiste mogłoby wywołać skutek zrzeczenia się prawa osobistego, co na gruncie polskiego systemu prawa należałoby uważać za niedopuszczalne. Zgodnie z przedstawionym zapatrywaniem udzielenie zgody nie może stać się przesłanką do uchylenia bezprawności nawet w sytuacji, gdy naruszenie dobra osobistego zostało dokonane czynem pozbawionym znamion czynu przestępnego. Zwolennicy konkurencyjnego zapatrywania odpierają powyższe zarzuty, wskazując, że skutkiem wyrażenia zgody nie jest zrzeczenie się dobra osobistego ani jego przeniesienie, a jedynie doraźna, czasowa rezygnacja z dobra osobistego; wyrażenie zgody na ingerencję w dobro osobiste nie jest tożsame z wyrażeniem woli utraty tego dobra. Kolejnym zasadniczym argumentem powoływanym na rzecz dopuszczalności uchylenia bezprawności ingerencji w dobra osobiste na podstawie zgody uprawnionego jest relacja zgody do przyjętej koncepcji praw podmiotowych. Wskazuje się, że odrzucenie dopuszczalności kontratypu zgody stałoby w sprzeczności z wolnością uprawnionego wynikającą z konstrukcji praw podmiotowych
. Dodatkowym argumentem zwolenników uznania zgody uprawnionego za okoliczność umożliwiającą uchylenie bezprawności ingerencji w dobra osobiste jest okoliczność, że przyjęcie kontratypu zgody harmonizuje z innymi dziedzinami prawa. Wsparcia zapatrywaniu, którego zwolennicy opowiadają się za uznaniem zgody uprawnionego za skuteczny kontratyp, udziela również judykatura.
Należy jednak podkreślić, że zwolennicy zapatrywania dopuszczającego uchylenie bezprawności ingerencji w dobra osobiste na podstawie zgody uprawnionego zakreślają pewne granice skuteczności zgody, powołując się na zagrożenie osłabieniem ochrony dóbr osobistych. Odmawiają zatem zbyt szerokiego dopuszczenia zgody jako przestanki uchylającej bezprawność ingerencji, uzależniając skuteczność zgody od rodzaju dobra osobistego i okoliczności, w jakich dochodzi do wyrażenia zgody przez uprawnionego i ingerencji w dobro osobiste 7. Potwierdzenie dla proponowanej ostrożności w dopuszczalności zgody wyraża również judykatura.
Przeciwnicy uznania dopuszczalności zgody jako przestanki uchylającej bezprawność ingerencji w dobra osobiste podkreślają niebezpieczeństwa z nią związane, nie doceniając znaczenia praktycznego zgody. Za trafne należy uznać zapatrywanie zwolenników akceptacji kontratypu zgody. Przedstawiciele tego poglądu odpierają zarzuty przeciwników zasadniczymi
argumentami. Istotnie, zbyt liberalne uznanie dopuszczalności zgody jako przesłanki uchylenia bezprawności rodziłoby ryzyko osłabienia ochrony dóbr osobistych; zakreślenie granic zgody wydaje się więc niezbędne. Należy podkreślić jednak, że uznanie zgody za okoliczność uchylającą bezprawność czyni zadość potrzebie respektowania wolności podmiotu, wynikającej z przeważającej w nauce prawa koncepcji praw podmiotowych, o którą oparta jest ochrona dóbr osobistych. Możliwość udzielenia skutecznej zgody jest potwierdzeniem prawa podmiotowego, którym podmiot uprawniony może dysponować. Specyfika kontratypu zgody przejawia się w okoliczności, że ograniczenie prawa następuje z woli podmiotu, nie zaś przez czynniki zewnętrzne. Ze względu na przyjętą kostrukcję dóbr osobistych należy przyjąć, że dobra te są nieodłączne od podmiotu, któremu przysługują; udzielenie zgody tego podmiotu nie powoduje wygaśnięcia ani przeniesienia dobra osobistego, którego zgoda dotyczy. Wyrażenie zgody jest wykonaniem prawa podmiotu i jedynie doraźnie ogranicza jego dobro osobiste na czas trwania zgody, w sposób zawarty w jej zakresie. Należy zatem przyjąć, że – co do zasady – udzielenie zgody przez uprawnionego może wyłączać bezprawność ingerencji w dobra osobiste. Niezbędne jest jednak zbadanie całokształtu sytuacji, gdyż szczególny charakter dobra osobistego może powodować bezskuteczność udzielonej zgody.
Akceptacja dopuszczalności udzielenia skutecznej zgody, uzasadniana w szczególności swobodą dysponowania własnym prawem podmiotowym, prowadzi do wniosku, że możliwe jest zastrzeżenie zakresu zgody przez podmiot uprawniony, a więc ograniczenie przyzwolenia na ingerencję w dobro osobiste do zakreślonych przez uprawnionego granic. W nauce prawa pojawiają się jednak wątpliwości, czy dobra osobiste przysługujące podmiotowi leżą w jego absolutnej dyspozycji, tj. czy podmiot uprawniony może skutecznie udzielić zgody na dowolną ingerencję w dowolne dobro osobiste. Przedstawiciele doktryny podjęli również rozważania nad stopniem konkretyzacji zgody, który byłby wystarczający do uchylenia bezprawności ingerencji w dobra osobiste dokonanej na podstawie tak wyrażonej zgody. Oba wskazane wyżej problemy, mimo że co do zasady są zgodnie rozstrzygane w literaturze, wymagają bliższego omówienia.
Przyjmuje się w literaturze, że skuteczna zgoda musi dotyczyć dobra osobistego objętego swobodną dyspozycją podmiotu uprawnionego. Według zwolenników tego zapatrywania, badając, czy dobro osobiste leży w dyspozycji podmiotu, należy weryfikować zgodność skutków wyrażenia zgody z obowiązującym porządkiem prawnym i zasadami współżycia społecznego. Powszechnie przyjmowanym w doktrynie zapatrywaniem jest, że zgoda na dokonanie czynności niezgodnej z prawem będzie bezskuteczna na mocy analogicznego zastosowania art. 58 KC34. Podkreślenia wymaga fakt, że w przypadku uznania zgody za działanie prawne, a nie oświadczenie woli, nie można mówić o jej nieważności – a jedynie bezskuteczności. Z tak skonstruowanej tezy wywieść można, że nie wszystkie dobra podlegają swobodnej dyspozycji ich podmiotu. W nauce prawa wskazuje się, że owa dyspozycja zależy od charakteru dobra i konstrukcji udzielanej zgody na naruszenie tego dobra.
W nauce prawa przyjmuje się, że dopuszczalne jest wyrażenie skutecznej zgody, a więc wyłączającej bezprawność ingerencji powodującej lekkie uszkodzenie ciała, naruszenie nietykalności cielesnej czy uszkodzenie mienia, jednak za niedopuszczalną i bezskuteczną w razie wyrażenia uznaje się zgodę na pozbawienie życia. Akceptacja dla udzielenia skutecznej zgody na pozbawienie życia czy ciężkie uszkodzenie ciała istotnie wydaje się niedopuszczalna nie tylko intuicyjnie, ale także napotyka opór w przepisach prawa. Tak doniosłe wartości jak życie i zdrowie zasługują na szczególną ochronę.
Mimo ogólnej zasady, że podmiot jest uprawniony do dyspozycji przysługującymi mu dobrami osobistymi, należy zwrócić uwagę, iż jego uprawnienie co do szczególnie doniosłych dóbr jest ograniczone. Trzeba podkreślić jednak, że proponowane rozwiązanie obejmuje jedynie takie ograniczenie dyspozycji uprawnionego, które zapobiega wyrządzeniu nieodwracalnej szkody”0 działa zatem na szeroko pojętą korzyść podmiotu uprawnionego. Wobec przytoczonych wyżej argumentów powszechnie przyjmowane zapatrywanie, w ramach którego ogranicza się dyspozycję szczególnie doniosłymi dobrami osobistymi, wydaje się trafne. Należałoby zatem przyjąć, że – co do zasady – zgoda będzie bezskuteczna, jeśli jej wyrażenie powodowałoby skutki sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego.
